2011 Auflösung Anstellungsverhältnis 383
I. Auflösung Anstellungsverhältnis
91 Lehrperson an einer Berufsschule. Teilzeitanstellung. Verstoss gegen eine Arbeitgeberweisung; Verzicht auf die Ansetzung einer Bewährungszeit. - Die Teilnahme an schulischen Anlässen ausserhalb der ordentlichen Unterrichtszeit fällt in das Pflichtenheft von Lehrpersonen und ist daher grundsätzlich vom Weisungsrecht des Arbeitgebers gedeckt (Erw. II/10.1 - 10.3.2). - Das Weisungsrecht des Arbeitgebers wurde in casu weder aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung (Erw. II/10.4) noch gestützt auf Treu und Glauben, das Verhältnismässigkeitsprinzip die Per- sönlichkeitsrechte des Betroffenen eingeschränkt (Erw. II/10.5). - Die Nichtbefolgung einer zulässigen Arbeitgeberweisung kann einen Kündigungsgrund darstellen (Erw. II/10.7). - Die Ansetzung einer Bewährungszeit erübrigt sich, wenn der Arbeit- nehmer mehrmals zum Ausdruck brachte, dass er die Weisung nicht einhalten werde (Erw. II/10.9.1), wenn die Ansetzung einer Be- währungszeit durch den Arbeitnehmer treuwidrig vereitelt wurde (Erw. II/10.9.2).
Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 17. Oktober 2011 i.S. W. gegen Einwohnergemeinde X. (2-KL.2010.6).
Aus den Erwägungen
II.
10.
10.1.
Im Weiteren begründet die Beklagte die Auflösung des Anstel-
lungsverhältnisses mit der eingeschränkten zeitlichen Verfügbarkeit
des Klägers. Der Kläger habe an praktisch keinen Schulanlässen vor
10.00 und nach 17.00 Uhr teilgenommen. Daher habe er die Bestim-
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mungen über die gemeinsame Arbeitszeit nicht eingehalten, was ein
Qualitätsdefizit für die Schule darstelle. [...] Demgegenüber bringt
der Kläger vor, er arbeite sowohl als Lehrer für die Beklagte als auch
als selbständig erwerbender Landwirt. Aufgrund der Tierpflege kön-
ne er der Schule vor 10.00 und nach 17.00 Uhr nicht zur Verfügung
stehen.
10.2.
Mit der Ausübung des Weisungsrechts konkretisiert der Arbeit-
geber einseitig den Inhalt des Arbeitsvertrages. Es ist direkter Aus-
fluss der Unterordnung des Arbeitnehmers. Die Nichtbefolgung einer
Weisung kann einen Grund zur Auflösung des Anstellungsverhältnis-
ses darstellen, sofern die Weisung zulässig war. Zulässig ist eine
Weisung grundsätzlich, wenn sie von der weisungsberechtigten Per-
son ausgeht und sich im Rahmen der arbeitsvertraglichen Pflichten
hält (vgl. zum Ganzen: Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, Der Arbeits-
vertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 - 362 OR, 6. Auflage, Zürich/
Basel/Genf 2006, Art. 321d N 1 ff.; PRGE vom 26. Mai 2010, 2-
BE.2009.4, Erw. II/8.5).
10.3.
10.3.1.
Der Berufsauftrag der Lehrpersonen beschränkt sich nicht auf
das Geschehen im eigenen Klassenzimmer, sondern bezieht den gan-
zen Schulbetrieb mit ein. Neben der Kernaufgabe des Unterrichtens
sowie der Vorbereitung und Auswertung des Unterrichts umfasst der
Berufsauftrag auch die Zusammenarbeit mit den Eltern, den Behör-
den, den Kolleginnen und Kollegen, die Weiterbildung, die Mitarbeit
an der Gestaltung und Entwicklung der ganzen Schule sowie kleinere
organisatorische und administrative Aufgaben im Schulalltag. Ent-
sprechend wird die Arbeitszeit einer Lehrperson nicht allein durch
das Unterrichtspensum definiert, sondern umfasst auch gemeinsame
und frei gestaltbare Arbeitszeit.
Zur gemeinsamen Arbeitszeit zählen insbesondere die Weiter-
bildungsund Teamarbeit. Die Schulleitung kann maximal 10 % der
Jahresarbeitszeit als gemeinsame Arbeitszeit anordnen. Bei einer
Teilzeitanstellung reduziert sich der Anteil der gemeinsamen Arbeits-
zeit proportional, wobei in jedem Fall mindestens 20 Stunden pro
2011 Auflösung Anstellungsverhältnis 385
Schuljahr angeordnet werden können. Die frei gestaltbare Arbeitszeit
dient Zusatzaufgaben, die sich aus der Unterrichtstätigkeit ergeben
oder die individuell sowie zeitlich autonom erledigt werden können.
Dazu zählen unter anderem das Durchführen von Beratungs-, Pla-
nungs-, Förderund Konfliktlösungsgesprächen mit Schülerinnen
und Schülern sowie Eltern und Lehrmeistern und das Planen und
Durchführen unterschiedlichster Veranstaltungen im Zusammenhang
mit der Klasse (Klassenlager, Schulreisen, Exkursionen usw.) (vgl.
zum Ganzen: § 26 ff. Anstellungsreglement; Orientierungshilfe zum
Berufsauftrag und zur Arbeitszeit der Lehrerinnen und Lehrer des
Departements Bildung, Kultur und Sport, online abrufbar unter:
http://www.ag.ch/bks/shared/dokumente/pdf/berufsauftrag.pdf).
10.3.2.
Es liegt auf der Hand, dass sowohl die gemeinsame als auch die
frei gestaltbare Arbeitszeit im Interesse der Schulführung (Teamsit-
zungen) bzw. aufgrund der Interessen von ausserschulischen Betei-
ligten (Eltern, Lehrmeistern) zumindest teilweise ausserhalb der or-
dentlichen Unterrichtsund Bürozeiten stattfinden müssen. Entspre-
chend ist die Teilnahme an solchen Anlässen nach Unterrichtsschluss
durchaus vom Berufsauftrag der Lehrperson umfasst. Bezeichnen-
derweise wird dies vom Kläger nicht in grundsätzlicher Art bestrit-
ten. Er selber räumt ein, dass aufgrund seiner eingeschränkten zeit-
lichen Verfügbarkeit ein Problem hinsichtlich der Jahresarbeitszeit
und den Sitzungsterminen bestehe. Die Teilnahme an Schulanlässen
vor 10.00 und nach 17.00 Uhr fiel somit klarerweise in das Pflich-
tenheft des Klägers bzw. war vom Weisungsrecht der Beklagten ge-
deckt.
10.3.3.
Es trifft zu, dass der Kläger als Teilzeitangestellter nicht im sel-
ben Umfang wie Vollzeitangestellte zur Teilnahme an Schulanlässen
verpflichtet werden durfte (vgl. § 31 Abs. 2 Anstellungsreglement).
Die Beklagte verlangte vom Kläger jedoch nur maximal zehn Teil-
nahmen pro Schuljahr. Bei einer durchschnittlichen Jahresarbeitszeit
der Vollzeitangestellten von ca. 2'000 Stunden (online abrufbar unter:
http://www.ag.ch/gal/de/pub/faq/arbeitszeit.php#faq_41830_47382)
und des Pensums des Klägers von 45.83 % hätte die Beklagte den
2011 Personalrekursgericht 386
Kläger nur schon für die gemeinsame Arbeitszeit zu ca. 90 Stunden
pro Jahr verpflichten dürfen. Die konkrete Forderung, welche die
Beklagte mit Schreiben vom 18. Januar 2010 formulierte, ist unter
Berücksichtigung der Teilzeitanstellung des Klägers von ihrem zeitli-
chen Umfang her somit nicht zu beanstanden.
10.4.
10.4.1.
Der Kläger führt aus, es sei mit der Schulleitung abgesprochen,
dass er nicht bzw. nur eingeschränkt an Anlässen vor 10.00 bzw.
nach 17.00 Uhr teilnehmen könne. Diese "stille Vereinbarung" habe
er nie verwischt gar missbraucht. Man habe ihm Wohlwollen
und Toleranz signalisiert und "lange Zeit Rücksicht genommen".
10.4.2.
Für das Weisungsrecht des Arbeitgebers bleibt dort kein Raum,
wo die näheren Einzelheiten der Arbeitsleistung vertraglich festge-
legt sind. Falls die Parteien bezüglich der zeitlichen Verfügbarkeit
des Klägers vor 10.00 bzw. nach 17.00 Uhr eine vertragliche Verein-
barung getroffen hätten, wäre diese Frage somit der Weisungsbefug-
nis der Beklagten entzogen (vgl. Streiff/von Kaenel, a.a.O., Art. 321d
N 3; Manfred Rehbinder/Jean-Fritz Stöckli, Berner Kommentar zum
schweizerischen Privatrecht, Band VI: Obligationenrecht, 2. Abtei-
lung: Die einzelnen Vertragsverhältnisse, 2. Teilband: Der Arbeits-
vertrag, 1. Abschnitt: Einleitung und Kommentar zu den Art. 319-
330 b OR, Bern 2010, Art. 321d N 32 ff.).
Ein Abweichen von den grundsätzlichen Bestimmungen des
Anstellungsvertrages hätte aufgrund des Formvorbehalts gemäss
§ 6 Abs. 4 Anstellungsreglement schriftlich vereinbart werden müs-
sen (vgl. Art. 16 Abs. 1 OR). Vorliegend lässt sich jedoch weder den
Akten noch den Vorbringen der Parteien entnehmen, dass eine
schriftliche Vertragsänderung betreffend die zeitliche Verfügbarkeit
des Klägers erfolgt wäre. Allerdings ist es denkbar, dass die Parteien
stillschweigend konkludent auf die Schriftform für die Abände-
rungen des Vertrages verzichtet haben (vgl. Peter Gauch/Walter
R. Schluep/Jörg Schmid/Susan Emmenegger, Schweizerisches Obli-
gationenrecht, Allgemeiner Teil, 9. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2008,
Rz. 611; Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht,
2011 Auflösung Anstellungsverhältnis 387
Allgemeiner Teil, 4. Auflage, Bern 2006, Rz. 31.51) sowie dass die
Beklagte die zeitliche Verfügbarkeit des Klägers und damit eine Ver-
tragsänderung in diesem Punkt ebenfalls in der genannten Form ak-
zeptiert hat. Eine konkludente stillschweigende Willenserklä-
rung liegt aber nur vor, wenn der Wille objektiv allein aus dem Ver-
halten der Vertragspartei abgeleitet werden kann. Blosses Nichtstun
oder Schweigen kann daher nur in Ausnahmefällen als Willenserklä-
rung gewertet werden (Schwenzer, a.a.O., Rz. 27.11).
10.4.3.
Gestützt auf die Vorbringen des Klägers ist fraglich, ob er
überhaupt geltend machen will, die "stille Vereinbarung" stelle eine
Vertragsänderung dar. Diese Frage kann vorliegend jedoch offen ge-
lassen werden. Die von der Beklagten geübte Rücksichtnahme kann
jedenfalls nicht als Vereinbarung über die Arbeitszeit gewertet wer-
den. Aus einem blossen Dulden kann keine Vertragsänderung ab-
geleitet werden.
10.5.
10.5.1.
Eine weitere Schranke des Weisungsrechts bilden die Grund-
sätze von Treu und Glauben sowie der Verhältnismässigkeit. Dem
Arbeitnehmer darf keine Weisung erteilt werden, die für ihn einen
unzumutbaren Eingriff in seine persönlichen Verhältnisse darstellt
bzw. seine Persönlichkeitsrechte verletzt. Zudem muss der Arbeit-
geber die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers berücksichtigen
und sich für diejenige Weisung entscheiden, welche für den Arbeit-
nehmer die geringste Belastung darstellt. Er hat sein Weisungsrecht
schonend auszuüben (Rehbinder/Stöckli, a.a.O., Art. 321 d N 39).
10.5.2.
In concreto hat die Beklagte vom Kläger lediglich verlangt,
dass er pro Schuljahr an maximal zehn Anlässen, welche länger als
bis 17.00 Uhr dauern, teilzunehmen habe. Inwiefern diese Weisung
das Persönlichkeitsrecht des Klägers tangiert haben könnte, ist nicht
ersichtlich. Ebenso war sie ihm nicht schlechthin unzumutbar. Zum
einen räumt der Kläger ein, an Elternabenden und an den Gesprächen
mit Lehrmeistern auch nach 17.00 Uhr teilgenommen zu haben.
Zum andern ist erstellt, dass er im Schuljahr 2006/2007 an drei
2011 Personalrekursgericht 388
Schulanlässen ab 17.00 Uhr anwesend war. Insgesamt war die erteile
Weisung insbesondere unter Berücksichtigung des grossen Interes-
ses der Beklagten an der Erfüllung des Bildungsauftrages somit we-
der unverhältnismässig noch hat sie gegen Treu und Glauben verstos-
sen.
Im Übrigen ist nicht erkennbar, inwiefern die Beklagte ihrem
Anliegen hinsichtlich der Arbeitszeit schonender hätte Rechnung tra-
gen können. Die vom Kläger anlässlich des Mitarbeitergesprächs
vom 12. November 2009 vorgebrachten Lösungsansätze und das An-
gebot, jeweils am Dienstag Weiterbildungssitzungen mit dem Kon-
rektor abzuhalten, zielen offensichtlich nicht auf die Verwirklichung
der von der Beklagten verfolgten Absicht der gemeinsamen Ar-
beitszeit bzw. der Interessenwahrung von Drittstehenden ab (vgl.
Erw. II/10.3.2), sondern auf eine eigentliche Kompensation der Auf-
gaben. Für die Zielerreichung sind sie zweckfremd. Im Übrigen trifft
die Auffassung der Beklagten zu, wonach dem Kläger keine (un-
beschränkte) Wahlmöglichkeit in Bezug auf die zeitliche Erfüllung
der gemeinsamen Arbeitszeit zukam. Entsprechend ist es nicht zu be-
anstanden, dass die Beklagte nicht darauf eintrat. Im Weiteren ist die
Beklagte dem Kläger, indem sie die von ihm gewünschte Sperrzeit
bis 10.00 Uhr akzeptierte, in grosszügiger Weise entgegengekom-
men. Von einer mangelnden Unterstützung durch die Beklagte kann
daher keine Rede sein. Ein Anspruch auf weitergehende Rücksicht-
nahme auf die persönlichen Lebensumstände des Klägers bestand
nicht.
10.6.
Insgesamt ergibt sich, dass die Beklagte dem Kläger die Wei-
sung erteilen durfte, an maximal zehn Schulanlässen pro Schuljahr,
die länger als bis 17.00 Uhr dauern, teilzunehmen. Zur Regelung die-
ser Verpflichtung hätten die Parteien somit keinen neuen Anstel-
lungsvertrag abschliessen müssen.
10.7.
10.7.1.
Die Missachtung einer berechtigten Weisung kann einen Kündi-
gungsgrund darstellen. Beispielsweise wird sogar ein wichtiger
Grund für die fristlose Entlassung bei einer beharrlichen Verweige-
2011 Auflösung Anstellungsverhältnis 389
rung der geschuldeten Arbeitsleistung trotz Abmahnung bejaht. Ohne
vorherige Ermahnung Verwarnung ist die fristlose Entlassung
zulässig bei Missachtung klarer Weisungen, zum Beispiel bei der
Weigerung, eine zum Pflichtenheft gehörende Arbeit trotz klarer Auf-
forderung auszuführen (PRGE vom 2. Juli 2009, 2-KL.2008.8,
Erw. II/6.2.2 mit Hinweisen).
Im Zusammenhang mit einer Entlassung kann es allerdings
nicht nur darauf ankommen, ob eine Weisung rechtmässig war oder
nicht. Nicht jede Weigerung, eine rechtmässige Weisung zu befolgen,
vermag eine Kündigung zu rechtfertigen. Zum einen bedarf es einer
hinreichenden Schwere der Verletzung vertraglicher Pflichten. Von
daher kommt die Nichtbefolgung einer Weisung als Grund für eine
Entlassung nur in Frage, wenn die Weisung einen dafür ausreichend
wichtigen Gegenstand betroffen hat. Zum andern sind auch Weisun-
gen, bei denen die Zulässigkeit zweifelhaft ist, anders zu beurteilen,
als wenn die Rechtmässigkeit unbestritten ist. Im Privatrecht kann
gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. d OR selbst eine ordentliche Kündigung
missbräuchlich sein, wenn sie vorgenommen worden ist, weil der Ar-
beitnehmer ein vermeintliches Recht wahrgenommen hat, selbst
wenn sich dieses im Nachhinein als nicht bestehend erweist. Es ge-
nügt, dass der Arbeitnehmer in guten Treuen an den Bestand seines
Rechts glauben durfte (vgl. Streiff/von Kaenel, a.a.O., Art. 336 N 8).
Entsprechend kann die Weigerung, eine Weisung zu befolgen, unter
Umständen auch deshalb nicht für eine Entlassung ausreichen, weil
der Arbeitnehmer in guten Treuen die Weisung für unzulässig an-
sehen durfte.
10.7.2.
Grundsätzlich durfte die Beklagte im Rahmen ihres Weisungs-
rechts vom Kläger verlangen, dass er sowohl vor 10.00 als auch nach
17.00 Uhr an Schulanlässen teilnimmt (Erw. II/10.6). Zur Durchset-
zung dieses Anspruchs hätte die Beklagte dem Kläger daher keinen
neuen Anstellungsvertrag unterbreiten müssen. Einzig die von der
Beklagten akzeptierte Sperrzeit bis 10.00 Uhr hätte zugunsten des
Klägers einer vertraglichen Reglung bedurft, um diesen Teilbereich
dem Weisungsrecht der Beklagten zu entziehen (vgl. Erw. II/10.4).
Die zusätzliche Vereinbarung zielte daher nicht auf eine eigentliche
2011 Personalrekursgericht 390
Änderung des Vertrages in Bezug auf die Teilnahme an Schulanläs-
sen ab 17.00 Uhr, sondern vielmehr auf eine klare Regelung der
"Problembereiche" ab.
Insgesamt ergibt sich, dass die Äusserung der Beklagten be-
treffend die Teilnahme an zehn Schulanlässen, welche länger als bis
17.00 Uhr dauern, inhaltlich eine Weisung bezüglich personalrechtli-
cher Pflichten darstellt. Entsprechend ist es entgegen der Auffas-
sung des Klägers - nicht zu beanstanden, dass der Inhalt der Verein-
barung für die Beklagte "undiskutierbar war" und sie den Termin für
die "Vertragsunterzeichnung" autoritativ festsetzte. Die Beklagte war
nicht verpflichtet, mittels Gesprächen einen Konsens hinsichtlich der
Arbeitszeiten zu erzielen. Dies gilt umso mehr, als sich die Beklagte
durch das Akzeptieren der Sperrzeit bis 10.00 Uhr bereits sehr kom-
promissbereit gezeigt hatte (vgl. Erw. II/10.5.2). Indem sich der Klä-
ger weigerte, an Schulanlässen nach 17.00 Uhr teilzunehmen bzw.
die zusätzliche Vereinbarung zu unterzeichnen, erklärte er implizit,
eine berechtigte Weisung der Beklagten nicht einzuhalten. In solchen
Fällen ist eine fristlose und damit auch eine ordentliche Kündigung
ohne vorherige Ermahnung denkbar (vgl. Erw. II/10.7.1). Zudem
stellt eine solche Weigerung auch eine Pflichtverletzung dar, welche
das Vertrauensverhältnis zur Anstellungsbehörde stören kann.
10.7.3.
Es ist allgemein bekannt, dass ein Vertrag bzw. eine Vertragsän-
derung vom übereinstimmenden Willen der Parteien getragen werden
muss. Angesichts des Titels des Schreibens vom 18. Januar 2010
("Ankündigung: Neuer Anstellungsvertrag") könnte daher die Auf-
fassung vertreten werden, die zusätzliche Vereinbarung über die kon-
krete Ausgestaltung in Bezug auf die zeitliche Verfügbarkeit vor
10.00 und nach 17.00 Uhr hänge (auch) vom Willen des Klägers ab.
Soweit der Kläger unter Berufung auf Art. 3 Abs. 1 ZGB sinngemäss
behaupten wollte, er habe sich in guten Treuen gegen die Weisung
zur Teilnahme an zehn Schulanlässen nach 17.00 Uhr gewehrt, kann
ihm jedoch nicht gefolgt werden. Die zeitliche Verfügbarkeit des
Klägers war offenbar zum Kündigungszeitpunkt bereits seit mehre-
ren Jahren ein Thema zwischen dem Kläger und der Beklagten. Im
Rahmen dieser Diskussionen führte der Kläger aus, man solle ihm
2011 Auflösung Anstellungsverhältnis 391
"die nicht erbrachte Sitzungs-Leistung vom Lohn" abziehen. Wenn
der Kläger tatsächlich davon ausgegangen wäre, dass er der Weisung
nicht nachzuleben habe bzw. es sich um eine unzulässige Weisung
handle, hätte er der Beklagten keinen solchen Lösungsvorschlag
unterbreitet. Es widerspricht jeglicher Lebenserfahrung, dass ein An-
gestellter, der sich darauf beruft, sein Vorgehen sei korrekt und mit
der Arbeitgeberin abgesprochen, eine Lohnkürzung für eben diesen
Arbeitsbereich nicht nur akzeptiert, sondern auf eigene Initiative hin
vorschlägt. Mit dem erwähnten Lösungsvorschlag hat der Kläger
daher sinngemäss eingeräumt, dass die von der Beklagten geltend ge-
machten Ansprüche betreffend der zeitlichen Verfügbarkeit berech-
tigt waren. Insgesamt musste der Kläger nach Treu und Glauben die
Weisung somit als solche erkennen und ist daher vor einer Kün-
digung analog zu Art. 336 Abs. 1 lit. d OR - nicht geschützt. Viel-
mehr stellt seine Weigerung, pro Schuljahr an zehn Anlässen nach
17.00 Uhr teilzunehmen, einen sachlichen Kündigungsgrund dar. In
einem nächsten Schritt ist daher zu prüfen, ob die Beklagte gemäss
§ 11 Abs. 1 lit. c GAL eine schriftliche Mahnung (vgl. Erw. II/10.8)
mit Bewährungszeit (vgl. Erw. II/10.9) hätte aussprechen müssen.
10.8.
Das Schreiben vom 18. Januar 2010 kann durchaus als schriftli-
che Mahnung bzw. als Aufforderung, das bisherige Verhalten zu än-
dern, verstanden werden. Dies war dem Kläger auch bewusst (vgl.
Erw. II/10.7.3).
10.9.
10.9.1.
Den Akten lassen sich mehrere deutliche Aussagen des Klägers
entnehmen, wonach er die Weisung der Beklagten unabhängig von
seinem Willen nicht habe erfüllen können. Damit hat der Kläger hin-
reichend klar zum Ausdruck gebracht, dass er der Weisung - unab-
hängig von einer Bewährungszeit - nicht nachleben könne bzw. wer-
de. Dieses Verhalten des Klägers liess für die Beklagte nur die Prog-
nose zu, die Einräumung einer Bewährungszeit sei unnütz bzw. sinn-
los. Entsprechend ist es nicht zu beanstanden, dass die Beklagte ana-
log zu Art. 108 Ziff. 1 OR bzw. zu Art. 2 Abs. 2 ZGB auf das Anset-
2011 Personalrekursgericht 392
zen einer Bewährungszeit verzichtete und sogleich die Kündigung
aussprach.
10.9.2.
10.9.2.1.
Die Parteien haben am 25. Januar 2010 (zumindest) vereinbart,
über eine Aufhebung des Arbeitsverhältnisses zu verhandeln. Trotz-
dem reagierte der Kläger nach seiner Freistellung am 1. Februar
2010 auf die Kontaktversuche der Beklagten nicht.
10.9.2.2.
Art. 2 Abs. 2 ZGB sanktioniert Handlungen, die zwar im Ein-
klang mit der entsprechenden gesetzlichen Norm stehen, aber objek-
tiv eine Verletzung des Redlichkeitsstandards von Treu und Glauben
darstellen und damit das Vertrauen der Rechtsgenossen auf redliches
und sachangemessenes Verhalten enttäuschen. Als Fallgruppe des
Rechtsmissbrauchs erfasst Art. 2 Abs. 2 ZGB auch das widersprüch-
liche Verhalten (venire contra factum proprium). Nach bundesge-
richtlicher Rechtsprechung gibt es allerdings keinen Grundsatz der
Gebundenheit an das eigene Handeln. Setzt sich jemand zu seinem
früheren Verhalten in Widerspruch, kann darin jedoch ein Verstoss
gegen Treu und Glauben erblickt werden, wenn das frühere Verhalten
ein schutzwürdiges Vertrauen begründet hat, welches durch die neu-
en Handlungen enttäuscht würde (vgl. BGE 125 III 257, Erw. 2/a).
10.9.2.3.
Die Beklagte durfte aufgrund des Verhaltens des Klägers darauf
vertrauen, dass eine einvernehmliche Aufhebung des Anstellungsver-
trages zustande kommen würde. Indem der Kläger die ihm im Hin-
blick auf die einvernehmliche Aufhebung des Anstellungsverhältnis-
ses angebotene Leistung in Anspruch genommen hat bzw. sich unter
Lohnfortzahlung freistellen liess, ohne die Beklagte gleichzeitig da-
rüber zu informieren, dass er offensichtlich an einer einvernehmli-
chen Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht (mehr) interessiert
war, verletzte er nicht nur seine Pflicht zu ernsthaftem Verhandeln
(Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, a.a.O., Rz. 2720) und die ar-
beitsrechtliche Treuepflicht, sondern auch das begründete Vertrauen
der Beklagten. Sofern sie um den mangelnden Abschlusswillen des
Klägers gewusst hätte, hätte sie aufgrund der Weigerung des Klägers,
2011 Auflösung Anstellungsverhältnis 393
der Weisung nachzuleben, höchstwahrscheinlich eine ordentliche
Kündigung vorbereitet und in diesem Zusammenhang eine (kurze)
Bewährungszeit angesetzt. Gestützt auf ihr Vertrauen wurde sie je-
doch dieser Möglichkeit beraubt. Das Versäumte konnte die Beklagte
nicht mehr nachholen, als sie Ende April 2010 erkannte, dass der
Kläger an der einvernehmlichen Aufhebung des Anstellungsvertrages
nicht (mehr) interessiert war (zum einen aufgrund der seit dem
1. Februar 2010 dauernden Freistellung und zum anderen aufgrund
des Umstands, dass eine fristgerechte, ordentliche Kündigung auf
Ende des Schuljahres 2009/2010 spätestens Ende April 2010 ausge-
sprochen werden musste). Insgesamt ist es missbräuchlich, wenn sich
der Kläger angesichts seines unredlichen Verhaltens darauf beruft,
die Kündigung sei mangels Ansetzens einer Bewährungszeit rechts-
widrig, obwohl er das Ansetzen einer solchen treuwidrig vereitelt
hat. Es ist daher auch aus diesem Grund nicht zu beanstanden, dass
die Beklagte dem Kläger im April 2010 keine Bewährungszeit ange-
setzt hat.
10.10.
Insgesamt ergibt sich, dass die Weigerung des Klägers, pro
Schuljahr an zehn Anlässen nach 17.00 Uhr teilzunehmen, einen
sachlichen Kündigungsgrund darstellt und die Beklagte angesichts
der Äusserungen bzw. des Verhaltens des Klägers und seines Vertre-
ters zulässigerweise auf das Ansetzen einer Bewährungszeit verzich-
tet hat.
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